A técnica de distribuição do ônus probatório é utilizada pelo(a) juiz(a) apenas quando, no processo, não existem provas do fato alegado, ou quando a prova é insuficiente.

Se a prova existe e ela é suficiente para o deslinde da controvérsia, será utilizada, independentemente de quem a produziu (princípio da comunhão da prova – artigo 371 do CPC).

Desde a elaboração da petição inicial ou da contestação, você deve ter a noção da prova que cabe ao seu cliente. E essa análise se faz à luz da regra de distribuição estática do ônus probatório (artigo 818, incisos I e II, da CLT):

• ao autor, cabe a prova do fato constitutivo do direito alegado;
• ao réu, cabe a prova do fato obstativo (extintivo, modificativo ou impeditivo).

Note que essa regra tem como premissa o interesse da parte, ou seja, a prova do fato cabe àquele que se beneficiará com o reconhecimento dele. Exemplo típico é o da equiparação salarial (Súmula nº 6, item VIII, do TST):

• a identidade funcional é fato constitutivo: se provada, beneficia o autor;
• os demais aspectos do artigo 461 e parágrafos da CLT são fatos obstativos: se provado qualquer um deles, beneficia o réu.

É diferente do que ocorre com a regra de distribuição dinâmica do ônus probatório (artigo 818, § 1º, da CLT): ela tem como premissa a aptidão para a realização da prova e não é algo que as partes já têm definido no momento da fase postulatória – salvo, claro, quando prevista em lei (inversão “ope legis”).

Você até pode requerer a inversão (“ope judicis”) do ônus da prova ainda antes da instrução – até quando o(a) juiz(a) também deverá decidir a respeito (§ 2º) –, mas como se trata de uma situação nova no processo, a parte a quem se atribuiu esse encargo deve ter a oportunidade para dele se desincumbir.

Portanto, atenção:

• se a inversão ocorre na própria audiência, esta deverá ser adiada se assim for requerido pela parte (§2º);
• se a inversão ocorre em até 5 dias antes da audiência em prosseguimento, pode não haver o adiamento desta, a depender do entendimento do juiz acerca da aplicação do artigo 841 da CLT.

A decisão (interlocutória) que inverte o ônus da prova deve ser fundamentada (§ 1º), sendo passível de:

• embargos de declaração (CPC, art. 1.022);
• recurso ordinário (após a sentença);
• impugnação por contrarrazões (pela parte a quem se atribuiu o ônus probatório, mas, ainda assim, foi vencedora na pretensão – § 1º do artigo 1.009 do CPC).

Fique ligado(a)!