“(…) II – RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. ÔNUS DA PROVA. JUNTADA PARCIAL DOS CARTÕES DE PONTO.
Nos termos da Súmula 338, I, desta Corte, “é ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário”. Assim, no que tange ao período em que não foram trazidos os cartões de ponto, presume-se a veracidade da jornada apontada na exordial. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido.”
(RR-1000786-69.2017.5.02.0351, 3ª Turma, Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT 04/09/2020, destaquei)
Uma observação inicial importante: o ônus probatório quanto à jornada de trabalho alegada na petição inicial é da parte reclamante. Na verdade, à parte reclamada, cabe apenas apresentar os cartões de ponto fidedignos – e isso se ela tiver mais de vinte empregados em um único estabelecimento –, em virtude da obrigação que lhe é imposta pelo § 2º do artigo 74 da CLT:
Art. 74. O horário de trabalho será anotado em registro de empregados.
§ 2º Para os estabelecimentos com mais de 20 (vinte) trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções expedidas pela Secretaria Especial de Previdência e Trabalho do Ministério da Economia, permitida a pré-assinalação do período de repouso.
(destaquei)
Perceba que, uma vez apresentados esses controles de horário fidedignos (com marcações variadas na entrada e na saída), mantém-se com o empregado o encargo probatório. Do contrário (marcações uniformes), esses documentos são invalidados, “invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador” (item III da Súmula nº 338 do TST). E, se ele não se desincumbe do encargo que lhe é atribuído, prevalece a jornada descrita pelo reclamante, na petição inicial:
III – Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir.
(destaquei)
Esse é o contexto do ônus probatório quando se têm, nos autos, os cartões de ponto relativos a todo o período contratual.
De outro lado, o caso concreto, representado pelo julgado acima, trata de hipótese em que esses controles foram apresentados de maneira parcial: de todo o período não prescrito (31/05/2012 a 03/05/2017), seis meses não estavam abrangidos pelos espelhos de ponto.
A aplicação simples e direta do entendimento sedimentado no item I da Súmula nº 338 do TST faria com que, em relação a esses meses, também houvesse a inversão do ônus probatório para a parte reclamada:
I – É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário.
(destaquei)
Entretanto, o TRT da 2ª Região, sopesando outros aspectos dos autos – a exemplo da própria confissão da reclamante quanto à veracidade dos horários de entrada e de saída consignados nos cartões de ponto juntados –, decidiu que o conjunto probatório levava a crer que a realidade apontada por tais controles se repetiu nos meses não abrangidos pela prova documental. Para isso, valeu-se do entendimento consolidado na OJ nº 233 da SDI-1 do TST:
Horas extras. Comprovação de parte do período alegado.
A decisão que defere horas extras com base em prova oral ou documental não ficará limitada ao tempo por ela abrangido, desde que o julgador fique convencido de que o procedimento questionado superou aquele período.
(destaquei)
A 3ª Turma do TST, por sua vez, reformou o acórdão regional nessa parte, entendendo que a OJ nº 233, acima transcrita, aplica-se apenas em favor da parte reclamante, diante da sua dificuldade com a produção de prova relacionada à jornada de trabalho; e que, à parte reclamada, por outro lado, deve ser mesmo adotado, pura e simplesmente, o entendimento do item I da Súmula nº 338.
Em suma, para o TST, nesse caso, é irrelevante o fato de apenas alguns poucos cartões de ponto não terem sido juntados nos autos: em relação a esses meses, presume-se verídica a jornada deduzida na petição inicial, caso a parte reclamada não apresente outros elementos de prova capazes de afastar essa presunção.